Giorno di riposo settimanale

a cura del Dott. Carlo TeriIspettore del lavoro in Catania

La delicata problematica che ha interessato l'istituto del riposo settimanale sin dalla nascita della legge del 1934 che lo ha disciplinato é stata sempre oggetto di grande attenzione da parte di giuristi e spendita giurisprundenziale per l'evidente dinamica attivata in relazione all'evoluzione produttiva dei settori che hanno investito il mondo del lavoro, nonchè per la variegata tipologia dei lavori e lavoratori destinatari delle norme della citata normativa in applicazione al precetto costituzionale di cui all'articolo 36 della Costituzione.
Nella qualità di operatore , in base al mio bagaglio empirico con un esperienza cumulata di oltre trent'anni d'approccio nel settore lavoristico e consapevole delle ampie problematiche che intereagiscono con l'istituto citato, ho sempre percepito comunque la pacifica certezza del riconosciuto diritto  per i lavoratori di potere fruire senza ostacoli del previsto riposo domenicale o settimanale.
L' istituto in argomento é anche disciplinato dai rispettivi contratti di categoria, sempre nell'assoluto rispetto delle disposizioni previste dall'articolo 36 della carta costituzionale e dall'articolo 2109 del codice civile, ove si sancisce che il prestatore di lavoro ha diritto ad un giorno di riposo ogni settimana, di regola in coincidenza con la domenica. La materia é stata disciplinata in armonia  con tali assunti dalla legge 22.02.34 n.370 ed é stata in pratica novellata dal decreto legislativo 8 Aprile 2003 n.66 , modificato dal D.lgs 19 Luglio 2004 n.213, la cui emanazione ha dato attuazione alle direttive europee  93/104 e 2000/34 Ce in tema di organizzazione dell'orario di lavoro. In questa breve osservazione, stante le molteplici modifiche introdotte con le anzicitate normative sull'orario di lavoro- anche alla luce della legge 133 del 2008 - già trattate da soggetti più che qualificati, mi limiterò con questa mia ad esporre una ritenuta doverosa riflessione sull'istituto in premessa, spinto dal contenuto di una nota ministeriale del Dipartimento del Ministero della Giustizia del 15/03/08 prot.103/689/CD, che in atto si applica e che sta ingenerando forti movimenti d'opinione e dibattiti nell'ambito degli uffici giudiziari. Si rappresenta per inciso che il portale di Unioncamere per la gestione delle risorse umane condivide con una serie di risposta a specifici quesiti gli assunti del predetto ministero, si ritiene veramente più per spirito emulativo che per convinzione della normativa vigente.
L'autorevole nota, sostanzialmente, focalizza l'insorgenza di problematiche applicative e una dovuta valutazione giuridica, allorchè il riposo settimanale che cade normalmente di Domenica e non deve essere inferiore alle 24 ore, entra in contatto con la previsione contrattuale ( nel caso l'art 19 CCNL del comparto Ministero) che prevede un'orario di lavoro di 36 ore settimanali. Dal che s'innesca una contrapposizione di istituti correlati con il lavoro svolto nella giornata di Domenica, seppure per esigenze dell'Amministrazione , tali da provocare danni erariali o tali da annullare i riferimenti costituzionali sui quali gli istituti in esame trovano fondamento.
La centralità della problematica per la nota ministeriale si riassume brevemente così:
preliminarmente si riconosce per corollario costituzionale al dipendente  il riposo di 24 ore consecutive dopo sei giorni di lavoro settimanali ma se lo stesso, per motivi vari, deve prestare attività di lavoro nella giornata di domenica (giorno questo deputato al riposo) bisogna che assolutamente l'impiegato (obbligato praticamente a lavorare in questo giorno) effettui nella settimana successiva l'orario di lavoro previsto dal contratto di categoria di 36 ore lavorative.
In pratica sulla base di questo assunto il personale che deve lavorare la domenica, per esempio per 3 ore, per assicurare un determinato servizio , può richiedere-che tali ore gli vengano retribuite ed in questo caso secondo la nota ministeriale, ha diritto a fruire di un giorno di riposo nella settimana successiva ma, per garantire a sua volta le 36 ore di lavoro previste dal contratto, deve lavorare nella stessa settimana o in tempi diversi d'intesa con il Dirigente dell'ufficio, per tale ammontare di ore.
Nel contesto di dette prospettive si offre un 'altra soluzione. Se l'impiegato che lavora le tre ore domenicali non richiede il pagamento delle stesse ed opta per il riposo compensativo, ha diritto ad un giorno di riposo sostitutivo della domenica ma, di fatto, dovrà svolgere 33 ore di lavoro nella settimana successiva in relazione alla circostanza che le suddette tre ore espletate nella giornata di Domenica vengono decurtate dal monte ore delle 36 previste dalle disposizioni contrattuali.
La questione sopra delineata, non tange come é facilmente desumibile , tutte le modifiche ed innovazioni introdotte con le leggi menzionate in linea con le prospettive di riforma della normativa europea in coerenza con la direttiva 2003/88/Cee.
Ne consegue che quanto prospettato non viene influenzato in alcun modo dal nuovo periodo di riferimento per la fruizione dei riposi settimanali introdotto dal disposto del comma 5 dell'articolo 41 della legge 133/08 in virtù della quale il limite minimo di durata del riposo settimanale, di 24 ore ,alle quali si aggiungono le 11 ore di riposo giornaliero, viene implementato in un limite medio , il cui rispetto dovrà essere calcolato nell'arco di due settimane consecutive.
Emerge altresì che la delicata analisi in atto converge per le prestazioni svolte nelle giornate domenicali ( peraltro considerate dal nostro ordinamento giorni festivi) in misura inferiore alle previste ore giornaliere di lavoro.
Invero, in base a quanto stabilito da una recente sentenza della Cassazione Lavoro n. 28715 del 3 dicembre 08, la prestazione lavorativa eccedente l'orario previsto va retribuita secondo la maggiorazione stabilita per lo straordinario con i conseguenziali obblighi contributivi. Detta pronuncia segue un 'altra sentenza della Cassazione del 4.02.08,con la quale sempre la Suprema Corte riconosce al lavoratore che presta attività nel settimo giorno consecutivo il diritto ad un compenso( oltre ovviamente la giornata sostitutiva di riposo) avente natura retributiva e non risarcitoria o di indennizzo. Ed allora in merito a quanto si sta argomentando, c'é da chiedersi se in questi casi ed alla luce di questi ulteriori orientamenti giurisprudenziali la scelta seppure unilaterale del lavoratore per il riposo compensativo ( nel caso non retribuito in alcun modo) ad esempio delle tre ore di lavoro prestate nella Domenica non comporti magari inconsapevolmente da parte di chicchessia, una elusione di oneri contributivi e fiscali. Infatti la natura del compenso ritenuto dalle decisioni di cui sopra si coniuga con la sua imponibilità fiscale e contributiva. E' da ritenere comunque che il dipendente a fronte di tali prospettive propenda per il riposo compensativo , tenuto conto che di fatto il riposo sostitutivo della Domenica - che apparentemente si concede- poi é sottoposto al recupero sopra delineato.
Da annotare che la nota che ha indotto questa analisi paventa come già sopra accennato, un danno erariale se tassativamente non avviene il completamento delle 36 ore settimanali. Di contro sulla scorta di quanto già espresso e chiarito dai recenti orientamenti degli organi aditi, l'omessa maggiorazione per le ore di lavoro svolte nella giornata di Domenica e la vanifica di fatto del giorno di riposo come sopra illustrato (recupero delle ore per il riposo concesso a completamento delle 36 ore settimanali) potrebbe davvero apportare un aggravio per l'erario, posto che é da ritenere probabile l'insorgenza di diffusi contenziosi presso le sedi giudiziarie competenti sotto il profilo di un preteso recupero contributivo per i soggetti interessati a mantenere intoccate le rispettive posizioni previdenziali e anche sotto l'aspetto risarcitorio per annullamento di fatto dei riferimenti costituzionali in premessa citati sui quali il diritto del riposo trova il suo istituzionale fondamento.
E' il caso di ricordare che con il freschissimo “decreto legge” n.200/2008 pubblicato sul supplemento ordinario n.282 nella G.u. n.298 del 22.12.08 si ripristinano alcune disposizioni di norme decapitate dal c.d. “taglia leggi”previste dall'articolo 24 del decreto legge 25.06.08 n.112 poi convertito nella legge 133/08, e tra queste disposizioni rientra in materia di lavoro proprio la legge 22.02.1934 n. 370 sul riposo domenicale e settimanale stante che l'intervento su questa e altre disposizioni coinvolgevano istituti lavoristici protetti per l'appunto da corollari costituzionali.
Ed in effetti questo scrivente  non può che essere d'accordo con la maggioritaria giurisprudenza la quale si é espressa in maniera pressocchè unanime nel ritenere la mancata concessione del riposo settimanale un'azione da considerare illecita (cassazione sez.lav. del 26.08.1997) che contrasta imprescindibilmente con i più volte citati artt. 36 terzo comma e 2109 primo comma del codice civile; inoltre la stessa mancata fruizione dell'istituto in parola- insiste il citato decidente -non può essere validamente disciplinata né da clausole del contratto né derogata dallo stesso perchè diversamente queste sarebbero nulle ai sensi dell'articolo 1418 del codice civile e una legge formulata su tale indirizzo sarebbe certamente eccepita da illegittimità costituzionale.
A rinforzo si rammentano altre pronunce (es. cass. 4.11.97 ) che all'insegna della irrinunciabilità del riposo prevista dal precetto di cui all'art.36 della carta costituzionale, ribadiscono il diritto anche per quelle attività a regime continuo o stagionali o di pubblica utilità, alle quali si applica proprio per la loro tipologia un regime speciale, e per questo non significa che nelle stesse possa pretendersi dai dipendenti una prestazione senza la previsione di riposo settimanale.
L'articolo 9 comma 1 del D.lgs. 8 aprile 2003 n.66, decreto questo modificato dal D.lgs.04 n.213 specificamente punisce con una sanzione pecuniaria i datori di lavoro pubblici e privati nel caso di mancata concessione al personale dipendente del previsto riposo settimanale di 24 ore consecutive di regola coincidente con la domenica.
In sintesi i lavoratori del pubblico impiego interessati alla prestazione lavorativa nella giornata di domenica, giorno questo che dovrebbe essere dedicato alla famiglia  , agli affetti, alla cultura , alla pratica religiosa, etc concretamente secondo il quadro giuridico per come esposto con la nota del Dipartimento giudiziario, sono ad effettivo rischio di penalizzazioni con ogni riserva di ripetizione di ogni esercizio a tutela e garanzia di posizioni giuridiche rilevanti; ed invero l'assoluta esigenza per i motivi sopra illustrati, di una supposta pretesa di far riprendere il monte ore di 36 ore settimanali vanifica di fatto la concessione del riposo e pertanto per chi é sottoposto all'obbligo in esame - con tutti i correlati ovvi disagi- apparirà assai difficile comprendere la ratio  della fruizione di detto giorno se poi bisognerà in pratica restituirlo all'Amministrazione. Infine si annota
che il quadro Ministeriale così articolato apporta una soluzione di conseguenza molto radicale anche per i giorni lavorati nei festivi non ricadenti nella domenica e non coincidenti con il riposo settimanale , per cui, per l'attività d'istituto esercitata in tale giorno si applicherebbero solo le norme che disciplinano lo straordinario festivo ed in alternativa ed a richiesta quelle del riposo compensativo per le corrispondenti ore sullo straordinario svolte.

 

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