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Patrimonio destinato ad uno specifico affare

 SPECIAL PURPOSE EQUITY: ASSETTO NORMATIVO E POSSIBILITA’ APPLICATIVE DELL’ISTITUTO GIURIDICO DEL PATRIMONIO DESTINATO AD UNO SPECIFICO AFFARE

 “Special Purpose Equity” (“SPE”)è un patrimonio destinato ad uno specifico affare [articolo 2447-bis, comma 1, lett. a) e ss. del Codice Civile][1], utilizzabile da qualunque Società per azioni in alternativa ad uno “Special Purpose Vehicle” (“SPV”), intendendo come tale, in un’ampia accezione terminologica, una società di capitali appositamente costituita per gestire e realizzare un’iniziativa specifica.
Sotto il profilo delle similitudini funzionali-sostanziali, infatti, “… l’ipotesi è operativamente equivalente alla costituzione di una nuova società, col vantaggio della eliminazione dei costi di costituzione, mantenimento ed estinzione della stessa[2]. D’altra parte, sotto il profilo delle differenze giuridico-procedurali,“siamo essenzialmente in presenza della individuazione, all’interno del patrimonio della società, di una parte di questo, la sua separazione giuridica dall’intero, e la sua destinazione ad uno specifico affare…[3].
In sostanza, diversamente da SPV, SPE:
-         è un’entità controllata dalla Società, priva di una propria soggettività giuridica e tributaria, ma con una propria autonomia patrimoniale e contabile;
-         può essere costituito con l’attribuzione di beni e rapporti giuridici attivi e passivi della Società entro il limite quantitativo del 10% del patrimonio netto[4];
-         la Società che lo costituisce può emettere, a fronte degli apporti effettuati da terzi ai sensi dell’articolo 2447-ter, comma 1, lett. d) e senza alcun limite quantitativo, gli strumenti finanziari di partecipazione di cui alla successiva lett. e), articolandone i relativi diritti con ampia discrezionalità[5]. Trattasi in particolare di titoli che riconoscono al sottoscrittore il diritto di partecipare al solo affare, senza assumere lo status di azionista della Società, e il diritto di esercitare un controllo sulla sua gestione tramite la partecipazione ad apposite assemblee speciali e la nomina di un rappresentante comune[6].
Tanto basta per inquadrare correttamente le connotazioni essenziali del peculiare istituto giuridico e per constatare che i principali profili civilistici contabili, fiscali e fallimentari di seguito sinteticamente illustrati ne costituiscono una diretta derivazione.
I.    ASSETTO NORMATIVO
A.   Sotto il profilo civilistico:
a.1. in tema di costituzione del patrimonio destinato, la Società, con una dettagliata delibera dell’organo amministrativo[7], verbalizzata da un notaio ed iscritta nel Registro delle Imprese, costituisce su propri beni e rapporti giuridici un vincolo di destinazione funzionale al quale è riconosciuto, dopo 60 giorni, senza intervenuta opposizione dei creditori, un effetto giuridico di separazione patrimoniale[8]. Gli eventuali apporti dei terzi, cartolarizzati o meno nei titoli cui si è fatto cenno, incrementano il patrimonio destinato dalla Società se concepiti a tutti gli effetti come capitale di rischio;
a.2. in tema di gestione del patrimonio destinato, la Società ha due autonome gestioni patrimoniali e due autonomi regimi di responsabilità[9]: il patrimonio destinato è gestito a beneficio della Società (e, quindi degli azionisti) e degli eventuali investitori, pro quota; il patrimonio residuo è gestito a beneficio esclusivo degli azionisti. Gli atti compiuti dalla Società possono discendere da rapporti giuridici nei confronti di soggetti terzi (creditori, debitori e investitori) ovvero da rapporti giuridici endosocietari (cd. rapporti intergestori tra patrimonio destinato e patrimonio residuo e viceversa)[10]. Gli amministratori hanno l’obbligo di tenere una contabilità separata[11] e di allegare al bilancio di esercizio un bilancio separato da redigere nel rispetto dei principi contabili internazionali se la Società è ad essi soggetta[12]. Nello stato patrimoniale del bilancio di esercizio della Società, le attività e passività comprese nel patrimonio destinato devono essere distintamente indicate dalle altre attività e passività[13].
a.3. in tema di estinzione del patrimonio destinato, una volta realizzato l’affare, ovvero in caso di impossibilità di realizzarlo, ovvero infine in altre circostanze indicate nella delibera costitutiva (es. la scadenza di un termine), la Società deposita nel Registro delle Imprese un bilancio finale dell’affare rendendo pubblica la cessazione del vincolo di destinazione originariamente posto sul patrimonio ad esso destinato[14]. Il venir meno dell’eventuale patrimonio destinato residuo come entità autonoma rispetto al patrimonio residuo della Società e la conseguente confusione delle due masse patrimoniali possono essere immediate o differite. Infatti:
-         qualora il patrimonio destinato residuo sia costituito soltanto da attività, le stesse si confondono immediatamente con il patrimonio residuo della Società, al netto di quanto dovuto ai terzi che abbiano partecipato all’affare, da corrispondere nelle forme e modalità fissate nella delibera di costituzione del patrimonio destinato;
-         qualora invece il patrimonio destinato residuo sia costituito anche da passività, l’anzidetta procedura può essere preceduta dalla richiesta di messa in liquidazione del patrimonio destinato residuo stesso, avanzata dai rispettivi creditori entro 90 giorni dal deposito del bilancio finale dell’affare, quale ultimo rimedio a tutela dei propri diritti rimasti insoddisfatti[15].
B.   Sotto il profilo contabile
b.1. per le società soggette ai principi contabili nazionali[16], il patrimonio destinato è inquadrabile come un complesso di attività e passività, gestite in contabilità separata, la cui differenza è il patrimonio netto destinato. Gli eventuali apporti degli investitori concorrono alla formazione del patrimonio destinato e, di conseguenza, sono iscritti nel bilancio di esercizio della Società in un’apposita riserva del suo patrimonio netto, se gli apporti sono concepiti come non restituibili;
b.2. per le società soggette agli IAS/IFRS, in assenza di uno specifico riferimento normativo, dall’esame coordinato delle vigenti disposizioni, il patrimonio destinato è inquadrabile come una entità a destinazione specifica (Special Purpose Entity) distinta ed autonoma dalla entità che lo costituisce e, in quanto tale, con proprie attività (Assets) e passività (Liabilities) e con un proprio patrimonio netto (Equity)[17]. Gli apporti effettuati dagli investitori concorrono alla formazione del patrimonio netto destinato se, in qualunque momento della gestione dell’affare, rappresentano una quota del valore effettivo del patrimonio netto destinato[18]; in tale circostanza, i predetti apporti sono iscritti nel bilancio di esercizio della Società in un’apposita riserva del patrimonio netto, ma fuori del patrimonio netto attribuibile ai suoi azionisti[19].
C.   Sotto il profilo fiscale, il patrimonio destinato non è un soggetto tributario autonomo rispetto alla Società che lo costituisce, talchè, per quest’ultima, la costituzione, gestione ed estinzione del patrimonio destinato sono fiscalmente irrilevanti sia in tema di imposte dirette che indirette[20]. Nel contempo, a fronte dell’irrilevanza fiscale dell’esecuzione degli apporti in denaro effettuati da terzi, la quota del risultato economico dell’affare ad essi distribuita è indeducibile in capo alla Società e imponibile in capo agli investitori come se fosse un dividendo.
D.   Sotto il profilo fallimentare,il patrimonio destinato non può essere soggetto a dichiarazione di fallimento, in assenza del relativo presupposto soggettivo. D’altra parte, in caso di fallimento della Società, il curatore è tenuto a gestire il patrimonio destinato separatamente dal fallimento e a cederlo o liquidarlo se la funzione produttiva o la sua capienza per le rispettive obbligazioni sono compromesse. In tali circostanze, il corrispettivo della cessione al netto dei debiti del patrimonio destinato o il residuo attivo della liquidazione sono acquisiti nella massa fallimentare della Società al netto di quanto dovuto, in base alla delibera di costituzione, ai terzi che abbiano partecipato all’affare eseguendo il relativo apporto[21]
II.         POSSIBILITA’ APPLICATIVE
In presenza di specifiche disposizioni che costituiscono un efficace presidio normativo per l’applicazione pratica della tecnica di destinazione patrimoniale (come hanno ragionevolmente ritenuto due società che hanno deciso di utilizzarla nel contesto della propria attività d’impresa[22]) e tenuto conto che il limite quantitativo per la costituzione di un patrimonio destinato non sembra essere un ostacolo insuperabile per permettere ad una Società di organizzare con uno o più investitori affari anche di grandi dimensioni, l’istituto giuridico in esame continua ad essere trascurato da professionisti ed imprese e relegato a mero oggetto di studio in dottrina.
A motivare tale indifferenza depone la diffusa opinione che il vantaggio della costituzione di un patrimonio destinato (Special Purpose Equity – SPE) in luogo della costituzione di una società a destinazione specifica (Special Purpose Vehicle – SPV) non sia sufficiente a giustificare la rinuncia all’utilizzo di uno strumento più rodato qual è quest’ultimo.
Eppure, nelle molteplici circostanze in cui una Società non possa o non voglia conferire in una SPV un bene o un ramo di azienda, pur essendo la separazione patrimoniale l’unico mezzo per attrarre l’interesse di uno o più investitori, disposti ad apportare capitale di rischio in considerazione del tipo di iniziativa, del suo profilo di rischio, delle trasparenti modalità con cui sarà gestita e rendicontata e del potenziale risultato a cui potranno partecipare, la costituzione di un SPE, oltre ad essere una soluzione praticabile, è anche un’opzione altamente competitiva. Valgano, a titolo esemplificativo, le seguenti circostanze tra di loro combinabili:
(i)        la Società non può costituire una SPV per le implicazioni fiscali del conferimento (come nel caso di un bene immobile il cui valore contabile è largamente inferiore al corrispondente valore di mercato). In tale ipotesi, la costituzione di un SPE è una soluzione finanziariamente molto efficiente, atteso che la separazione è effettuata a costo fiscale sostanzialmente pari a zero;
(ii)      la Società non può costituire una SPV se non previa autorizzazione di terzi (come nel caso di un bene o di un rapporto giuridico il cui trasferimento ad un nuovo soggetto, anche infragruppo, è soggetto ad un vincolo contrattuale o ad una complessa procedura normativa i cui esiti sono incerti). In tale ipotesi, la costituzione di un SPE è una soluzione strategicamente molto efficiente, atteso che la separazione è effettuata senza mutare la titolarità soggettiva del bene o del rapporto giuridico oggetto d’interesse;
(iii)     la Società non vuole costituire una SPV perché il management non può perdere la gestione diretta del ramo di azienda oggetto dell’iniziativa. In tale ipotesi, la costituzione di un SPE è una soluzione politicamente molto efficiente, atteso che non presuppone la nomina di un nuovo consiglio di amministrazione, ma soltanto, ragionevolmente, la delega ad uno dei componenti di quello esistente;
(iv)    la Società non vuole costituire una SPV perché oggetto del conferimento dovrebbe essere un ramo di azienda strutturalmente integrato nel patrimonio della Società e nella catena del suo valore. In tal ipotesi la costituzione di un SPE è una soluzione ininfluente sotto il profilo degli equilibri organizzativi e, quanto tale, molto efficiente.
In dette ipotesi, la Società è messa nelle condizioni di non dovere rinunciare alla realizzazione della specifica iniziativa, potendo contare sul sostegno finanziario dei terzi investitori i cui diritti patrimoniali su SPE, cartolarizzati negli strumenti finanziari di partecipazione all’affare, potranno essere concepiti, sotto il profilo esclusivamente patrimoniale, in modo non dissimile da quelli di un azionista e, quindi, come capitale a pieno rischio[23]; circostanza quest’ultima il cui effetto sul bilancio civilistico e consolidato della Società sarà particolarmente virtuoso attesa la possibilità di incrementare il suo patrimonio netto, senza effetto diluitivo in capo agli azionisti, con una conseguente riduzione, per pari importo, della sua posizione finanziaria netta.
Roma, 27 maggio 2009
 
 
Dott. Massimo Tabellini
 
 
 
 
 
 


[1] Il termine anglosassone, appositamente coniato da chi scrive, sembra essere un’efficace traduzione del termine utilizzato dal Legislatore in relazione alla specifica fattispecie giuridica.
[2] Cfr. Relazione illustrativa al D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, par. 10.
[3] Cfr. idem come sopra.
[4]Cfr. Art. 2447 bis. comma 2: “Salvo quanto disposto da leggi speciali, i patrimoni destinati ai sensi della lettera a) del primo comma non possono essere costituiti per un valore complessivamente superiore al dieci per cento del patrimonio netto della società... A tale proposito, in assenza di un espresso richiamo all’obbligo di nominare un esperto per la stima del valore dei beni e dei rapporti giuridici oggetto di destinazione patrimoniale (per analogia la stima ex articolo 2343 del Codice Civile) e tenuto conto della univoca interpretazione letterale della norma citata, è pacifico che il 10% sia il rapporto tra il valore contabile del patrimonio destinato (attività destinate al netto delle eventuali passività destinate) e il valore contabile del patrimonio netto complessivo della Società.
[5] Cfr. Art, 2447-ter, comma 1, lett. e):“La Società, in sede di costituzione del patrimonio destinato, ha “la possibilità di emettere strumenti finanziari di partecipazione all’affare, con la specifica indicazione dei diritti che attribuiscono”.
[6]Cfr. Art. 2447-ocities.
[7] Cfr. Art. 2447-ter.
[8] Cfr. combinato disposto degli articoli 2447-quater, comma 1: “Nel termine di sessanta giorni dall'iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese i creditori sociali anteriori all'iscrizione possono fare opposizione. Il tribunale, nonostante l'opposizione, può disporre che la deliberazione sia eseguita previa prestazione da parte della società di idonea garanziae 2447 quinquies: “Decorso il termine di cui al secondo comma del precedente articolo ovvero dopo l'iscrizione nel registro delle imprese del provvedimento del tribunale ivi previsto, i creditori della società non possono far valere alcun diritto sul patrimonio destinato allo specifico affare né, salvo che per la parte spettante alla società, sui frutti o proventi da esso derivanti.
[9]Qualora la deliberazione prevista dall’art. 2447-ter non disponga diversamente, per le obbligazioni contratte in relazione allo specifico affare la società risponde nei limiti del patrimonio ad esso destinato. Resta salva tuttavia la responsabilità illimitata della società per le obbligazioni derivanti da fatto illecito. Gli atti compiuti in relazione allo specifico affare debbono recare espressa menzione del vincolo di destinazione; in mancanza ne risponde la società con il suo patrimonio residuo”.
[10] I rapporti intergestori derivano da atti compiuti dalla Società nell’interesse di una gestione patrimoniale utilizzando beni, denaro, servizi e garanzie dell’altra gestione patrimoniale. Tali atti determinano, ovviamente, effetti patrimoniali, economici e finanziari contrapposti rispettivamente sul patrimonio destinato e sul patrimonio residuo.
[11] Cfr. Art. 2447 sexies.
[12] Cfr. D.Lgs. 28 febbraio 2005, n. 38, articolo 8 – Patrimoni destinati:“Se il bilancio di esercizio o il bilancio consolidato sono redatti, ai sensi del presente decreto, in conformità ai principi contabili internazionali, ad essi è allegato, per ciascun patrimonio destinato costituito ai sensi dell’articolo 2447-bis, primo comma, lettera a), del codice civile, un separato rendiconto redatto in conformità ai principi contabili internazionali”.
[13] Cfr. Art. 2447-septies.
[14] Cfr. Art. 2447-novies, comma 1.
[15] Cfr, Art. 2447-novies, comma 2.
[16] Cfr. Organismo Italiano della Contabilità, Documento n. 2 dell’ottobre 2005.
[17] Combinato disposto dello IAS 27, par. 4 e del SIC 12, par. 1.
[18] IAS 32, anche in tema di “Financial Instruments – of the SPE – Puttable at Fair Value” e di “Obligations – of the SPE – arising on Liquidation”.
[19] Combinato disposto dello IAS 27, par. 18, lett. c) – in relazione ai cd. minorities interests – e dello IAS 1. par. 54 – in relazione allo schema minimo di bilancio – e par. 4 – in relazione all’applicazione di tale schema minimo sia al Bilancio Separato di SPE che a quello Consolidato della Società –.
[20] Ai fini delle imposte dirette, la Società continua ad avere un unico reddito imponibile (indistintamente formato dai proventi e dagli oneri della gestione dell’affare e delle altre attività della Società) e, conseguentemente, un’unica dichiarazione dei redditi. In tema di imposte indirette (segnatamente registro, ipotecarie e catastali) il vincolo di destinazione posto su beni immobili e/o beni mobili registrati è soggetto a tassazione in misura fissa, atteso che la costituzione di un patrimonio destinato è un atto privo di effetti traslativi.
[21] Cfr. R.d. 16 marzo 1942, n. 267, art. 155.
[22] Trattasi in particolare di Monte Ascensori S.p.A., società quotata sul mercato azionario nel segmento expandi, con sede in Granarolo dell’Emilia (BO) e di Sviluppo Economico Immobiliare S.p.A., società non quotata con sede in Roma, seguita dal nostro Studio nella realizzazione della più rilevante operazione fino ad oggi realizzata in termini di dimensioni e complessità.
[23] I certificati d’investimento nello specifico affare potrebbe essere strutturati in modo da riconoscere al titolare i seguenti diritti:
(i)     il diritto ad una quota dei relativi utili e l’obbligo di partecipare ad una quota delle relative perdite nei limiti del valore nominale dei titoli;
(ii)    il diritto ad una quota del corrispettivo della cessione a terzi del patrimonio destinato al netto dei suoi debiti ovvero il diritto ad una quota del residuo attivo della liquidazione del patrimonio destinato;
(iii)   il diritto alla liquidazione in denaro di una quota del valore effettivo del patrimonio netto destinato residuante al momento dell’estinzione del patrimonio destinato stesso come entità giuridicamente distinta ed autonoma dal patrimonio residuo della Società.
 

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